Государство как сторона контракта на недропользование

Майдан Сулейменов, академик Национальной академии наук Республики Казахстан

1. Два подхода к разграничению публичного и частного
Рыночная экономика, с которой неразрывно связаны правовое государство и гражданское общество и к построению которой стремится Казахстан, предполагает четкое разделение публично-правовой и частноправовой сфер. На необходимость разграничения публичного права и частного права обращается специальное внимание в Концепции правовой политики Республики Казахстан, утвержденной Указом Президента РК от 20 октября 2002 года. В Концепции подтверждается также необходимость соблюдения фундаментальных основ гражданского законодательства, важнейшим из которых является равенство субъектов.
Между тем последние несколько лет мы с тревогой отмечаем набирающий все больший размах откат от принципов рыночной экономики. Все более усиливается необоснованное вмешательство чиновников в хозяйственную деятельность предприятий, ширится число законов, предусматривающих увеличение лицензирования, сертифицирования, согласования и прочих разрешительных процедур. Все это вводится под флагом усиления контролирующей и регулирующей роли государства, защиты государственных интересов и интересов народа.
Однако нередко за этим стоят не государственные интересы, а ведомственные, корпоративные интересы чиновников, пытающихся получить для себя обоснованные и необоснованные льготы и преимущества, возможность что-нибудь разрешать и лицензировать.
Но эта тенденция, направленная на то, чтобы сузить пределы применения частноправовых отношений, усилить государственное вмешательство, предоставить государству в частноправовых отношениях односторонние льготы, преимущества и приоритеты, эта тенденция усиливается и расширяется.
Последние годы мы с профессором Басиным Ю.Г. ведем борьбу против этой тенденции, борьбу за разграничение принципов публичного и частного регулирования. Мы провели международную конференцию, посвященную разграничению публичного и частного права, поставили вопрос о роли государства на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, постоянно выступаем по вопросам публичного и частного права в печати.
К большому сожалению, статья Зиманова С.З. вольно или невольно стала идеологическим обоснованием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство, односторонне нарушающее принятые на себя обязательства.

2. Занимает ли государство особое положение в контрактах?
Главная идея статьи заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действуют начала не только частного, но и публичного права. Само участие государства в контракте придает контрактным отношениям "неравенство в равенстве".
Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского права, не требуется особых усилий. Согласно Гражданскому кодексу Республики Казахстан государство, вступая в контрактные отношения, выступает таким же субъектом гражданского права как физические и юридические лица. К государству в этих случаях применяются нормы ГК РК о юридических лицах. Никакой особой роли и никакого нарушения принципа равенства участников. Такие же положения закреплены в гражданском законодательстве всего мира. Например, в Гражданском кодексе Грузии государство прямо названо юридическим лицом.
Однако я чувствую, что сторонников особой роли государства в контрактах эти аргументы не убеждают, так как они считают, что к контрактам с участием государства, в частности к контрактам на недропользование, нормы ГК РК не применимы или применимы с оговорками. Помните: "неравенство в равенстве". Как отмечается в статье, "постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях". Невольно приходит на ум знаменитая фраза из футуристического романа Оруэлла "Скотный двор": "Все животные равны, но свиньи все же немножечко равнее".
Поэтому я возьму в качестве примера для анализа не гражданское, а международное право, где суверенные функции государства проявляются более четко и обнаженно.
Производным от понятия суверенитета является иммунитет государства от судебного преследования. Много лет в теории международного права господствовала концепция абсолютного иммунитета: государство ни при каких обстоятельствах не может быть привлечено к ответственности в судах другого государства. Это выражалось в известной формуле: "Par in parem non habet jurisdictionem" — "Равный над равным не имеет юрисдикции".
Такое положение казалось нормальным.
Такое положение кажется нормальным и сейчас сторонникам особой роли государства в любых отношениях. Однако во всем остальном мире отношение к иммунитету государства резко поменялось.
Господствующей стала теория функционального или ограниченного иммунитета. Согласно ей государство всегда пользуется иммунитетом, когда оно действует как суверен, совершает акт властвования. Если же государство заключает контракты с частными лицами, осуществляет внешнеторговые операции, занимается какой-либо коммерческой деятельностью, то оно иммунитетом не пользуется. Сейчас во многих государствах приняты законы об иммунитетах иностранных государств, в соответствии с которыми государство лишается иммунитета, если оно вступило в частноправовые отношения (например: "коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в Соединенных Штатах, или действие, совершенное за пределами Соединенных Штатов в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства вне Соединенных Штатов, если это действие имело прямые последствия для Соединенных Штатов" — ╖ 1605 (а) 2 Закона США об иммунитетах иностранных государств 1976 года).
Страны ЕС приняли Европейскую конвенцию об иммунитете государств 16 мая 1972 года Комиссия международного права ООН в 1991 году приняла проект статей об иммунитетах государств и их собственности.
Даже в тех странах, где еще нет таких законов, суды принимают решения, основанные на теории ограниченного иммунитета (например, решения Конституционного Суда ФРГ в 1962 и 1963 годах по вопросам иммунитета).
Таким образом, практически весь мир переходит к признанию того, что государство, вступая в частноправовые отношения, выступает как обычный субъект частного права, теряющий свои властно-правовые функции и право на судебный иммунитет. То, что мы придерживаемся иной точки зрения, никого не волнует. При рассмотрении одного конкретного дела Правительство Китая заявило, что Китай придерживается теории абсолютного иммунитета, поэтому теория ограниченного иммунитета не может быть к нему применена. Однако суд США не принял эти доводы во внимание.
Поэтому в настоящее время сложилась парадоксальная ситуация: Правительство и Национальный банк РК привлекают к гражданско-правовой ответственности по всему миру, а мы в своих судах не можем рассмотреть иск к иностранному государству без его согласия, потому что мы хотя и провозгласили применение теории ограниченного иммунитета, но специального закона об иммунитете иностранных государств до сих пор не приняли.

3. Особенности предоставления недр в пользование
Однако в статье отстаивается еще и особый характер контрактов на недропользование, исходя при этом из того, что государство обладает исключительным правом собственности на недра и это обусловливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.
То, что государство является исключительным собственником недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и это должно быть закреплено в законах государства.
В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование: лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недропользователем возникают чисто властно-распорядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но даже в этом случае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.
Другим способом является заключение контракта на недропользование, и в случае выбора этого способа государство переходит целиком на гражданско-правовые рельсы (само, добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов (прежде всего равенства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела — см. ст. 2 ГК) оно не вправе. Тем более это касается случаев, когда государство является участником хозяйственного товарищества или акционерного общества. В таком товариществе государство является обычным участником, собственность такого ТОО или АО, даже если 100 % его акций принадлежат государству, уже не государственная, а частная. И здесь действуют уже нормы не государственного или административного права, а корпоративного (гражданского) права.
Казахстан выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система как смешанная могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной. После бурных обсуждений законодатель в 1999 году выбрал контрактную систему. Можно критиковать этот выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов, до тех пор пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.

4. Закон о национальной безопасности
Совершенно необоснованными и не имеющими никакого отношения к проблеме выглядят ссылки на Закон РК "О национальной безопасности Республики Казахстан". Делается ссылка на п. 3 ст. 18 Закона: требования по обеспечению национальной безопасности учитываются при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов РК, выполнении этих контрактов и контроле за их исполнением. Обратите внимание: заключение, выполнение и контроль за исполнением. Но ничего не говорится о возможности необоснованного изменения условий контракта.
Делается ссылка на п. 2 ст. 18 Закона: государство с соблюдением гарантий, предоставленных иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием. Все очень правильно написано в п. 2 ст. 18 Закона, мы целиком поддерживаем его положения. Но непонятно, какое отношение имеет этот пункт к неправомерному вмешательству государства во внутренние отношения участников таких организаций, тем более, что в п. 2 ст. 18 прямо сказано: "с соблюдением гарантий, предоставленных иностранным инвесторам".
Кроме того, следует учитывать, что одним из основных принципов при осуществлении деятельности по обеспечению национальной безопасности является принцип законности ст. 3 Закона "О национальной безопасности Республики Казахстан" (подпункт 1).

5. Что общего между гражданским правом и гражданским обществом?
Революционными и ломающими все представления о системе права и в то же время абсолютно недоказуемыми являются рассуждения в статье о наличии гражданско-правовых отношений в широком смысле слова, о том, что гражданский кодекс в его широком и смысловом понимании охватывает законы гражданского общества как такового, то есть всю совокупность правовых отношений в гражданском обществе, в том числе отношения, обычно именуемые уголовно-правовыми, государственно-правовыми, которые ныне выведены из оформленного официально Гражданского кодекса РК в отдельные и относительно самостоятельные отрасли гражданских общественных отношений.
Эти рассуждения нельзя признать обоснованными.
Во-первых, Зиманов С.З. сам себе противоречит. Если продолжить приведенные утверждения, то получается, что гражданское право первично, а все остальные отрасли, в том числе государственно-правовые, вышли из него и, следовательно, вторичны.
Во-вторых, здесь имеет место смешение двух различных понятий: "гражданское право" и "гражданское общество". "Гражданское право" как понятие давно потеряло связи с понятием, из которого оно вышло: "отношения между гражданами". Сейчас львиную долю в отношениях, регулируемых гражданским правом, занимают отношения с участием юридических лиц. Важную роль играют и отношения с участием государства. Понятие "гражданское общество" тоже приобрело самостоятельное значение, далеко выходящее за понятие, связанное просто с гражданами и правами граждан. Ничего общего между понятиями "гражданское право" и "гражданское общество" нет, тем более нельзя рассматривать такие разнородные отношения, как уголовно-правовые, государственно-правовые и гражданско-правовые, как объединенные какими-то непонятными гражданскими общественными отношениями (в широком смысле слова).

6. Законно ли принудительное изъятие имущества?
Как обстоит дело с законностью? Мне не хотелось подробно говорить о предложенной в Указе о недрах поправке, но, видимо, без этого не обойтись. Данная поправка гласит: "В целях сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики в новых, а также уже подписанных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, имеющего право недропользования, и иными лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) или части доли (пакета акций) в юридическом лице, имеющем право недропользования, на условиях не хуже условий, предложенных другими покупателями".
В статье обосновывается, что никакого нарушения прав инвесторов не происходит, что инвесторы ничего не теряют и что ничему это не противоречит, в том числе Конституции РК.
Однако посмотрим на ст. 26 Конституции, которую Зиманов С.З. просто отбросил, заявив, что она не имеет прямого отношения к рассматриваемому вопросу, поскольку никто не лишается своего имущества.
Как известно, п. 3 ст. 26 Конституции гласит: "Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд в исключительных случаях, предусмотренных законом, может быть произведено при условии равноценного его возмещения".
В рассматриваемом нами случае имеет место принудительное изъятие имущества (акций, например). "Принудительное" означает — вопреки воле собственника акций, причем без решения суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд допускается только в исключительных случаях (трудно отнести к таким случаям обычную сделку продажи акций) и только в случаях, предусмотренных законом. Случаи принудительного изъятия у собственника имущества предусмотрены ст. 249 ГК (реквизиция, конфискация, взыскание по долгам и др.). Могут быть и иные случаи, чем те, что предусмотрены ст. 249 ГК, но они могут быть предусмотрены только Гражданским кодексом.
В истории Казахстана был только один случай, когда предусмотрели дополнительное основание принудительного изъятия имущества — это принудительный выкуп акций банков и страховых организаций в случае наличия у них отрицательного размера капитала. Процесс включения этого основания в 1996 году сопровождался шумным скандалом, так как при этом нарушались права простых акционеров этих банков, которые никак не были виноваты в том, что у банка возник отрицательный размер капитала. Потребовалось специальное решение Конституционного совета (причем результаты голосования были такие: три — за, три — против, и только голос председателя сыграл решающую роль). В ГК была включена специальная норма (п. 6 ст. 86). Все это было предпринято только для того, чтобы спасти от ликвидации банки "Туран" и "Алем" и создать на их базе банк "Туран—Алем". В настоящее время необходимость в этой норме отпала, и она ввиду ее явной несправедливости была отменена (ст. 86 из ГК исключена Законом от 16 мая 2003 года). Новый Закон об акционерных обществах от 13 мая 2003 года также ни одним словом не обмолвился о таком основании принудительного отчуждения имущества.
Следовательно, предлагаемая поправка в Указ о недрах противоречит и ст.. 26 Конституции РК и ст. 249 ГК (в силу приоритета ГК при наличии противоречий между ГК и иным законодательным актом будет действовать ГК).
Если разобраться по существу, что означает принудительный выкуп акций у собственника государством (а именно это возникнет при принятии поправки в Указ о недрах), то это переход имущества из частной собственности в государственную. Согласно определению, данному в п. 4 ст. 249 ГК, принудительное обращение в государственную собственность имущества, находящегося в частной собственности граждан и юридических лиц, — это национализация, которая может быть осуществлена только принятием специального закона о национализации имущества.
То есть у государства, если оно чувствует себя несправедливо ущемленным иностранными инвесторами, есть вполне законное право, которое имманентно присуще каждому государству и является проявлением его суверенитета, — это национализация. Но тогда и надо проводить национализацию и честно заявить об этом, использовать нормы публичного права, не пытаясь изменить и приспособить к своим интересам ранее заключенные контракты.

7. Соотношение законности и целесообразности
В статье сформулирован и активно пропагандируется очень своеобразный подход к понятию законности. Есть законность первичная и законность вторичная. Законность, связанная с рамочными условиями контракта, вторична по отношению к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью государства.
Получается, что одна законность выше другой, и законность контрактную можно просто проигнорировать. Вряд ли это правильно с точки зрения теории права. Еще незабвенный наш классик говорил, что не может быть законности рязанской, калужской и законность одна.
Законность не может быть первичной или вторичной, законность едина, и никакие различия между публичным и частным правом не могут оправдать правомерность нарушения законов (частных). Это положение противоречит законодательной практике. В силу Закона о нормативных правовых актах в случае противоречия между законом, относящимся к сфере публичного права (например, Закон о лицензировании), и законом, относящимся к сфере частного права (Гражданский кодекс), будет действовать последний. То есть законность, связанная с рамочными условиями контракта (Гражданский кодекс), первична по отношению к законности, формируемой правомочиями и правоспособностью государства (Закон о лицензировании).
Этот пример я привел лишь для того, чтобы показать неверность деления законности на первичную, вторичную, третичную и т.д.
Данная теоретическая посылка приводит к неприемлемым практическим выводам, сделанным в статье: первоначально государство было бедно, не имело средств для участия в пакете долей на недропользование. Теперь у государства-собственника есть такая возможность, и оно может, хочет и вправе реализовать эту возможность на другом этапе и уровне контрактных отношений, не нанося ущерба интересам других участников.
Несколько страшноватая психология, не приемлемая для правового государства: пока я беден, я готов обещать вам все блага, льготы и преимущества на все время контракта, давать любые обещания, но когда я разбогател и сам могу справиться, можете удалиться, вы мне не нужны. А обоснование — у меня есть законность первичная, а ваша вторичная законность мне без надобности. И очень странно, что вы сопротивляетесь, ведь я не наношу ущерба вашим интересам.
В статье используется беспроигрышный популистский лозунг: во благо народа. Таким лозунгом можно оправдать любые беззаконие и произвол, и поддержка все равно будет обеспечена, особенно среди простых людей, не разбирающихся в юриспруденции. Даже подзаголовок статьи в "Казахстанской правде" гласит: "Должно ли государство защищать интересы Республики и народа в конкретных отношениях по недропользованию". Ответ однозначный: конечно, должно. Но с добавлением: в рамках законности. Другого ответа, по-моему, быть не может.
Соотношение законности и целесообразности являлось камнем преткновения для многих государств, особенно в период их становления. Не избежал этой участи и Казахстан.
Я помню, как мы с профессором Басиным Ю.Г. выступали против нарушений законодательства при приватизации, которая проводилась в 90-е годы в Казахстане. Нам отвечали на самом высоком уровне: да, мы нарушаем Гражданский кодекс, но так требует обстановка, так целесообразно. И в самом деле: предприятия лежат на боку, государственная собственность дискредитирована, рабочие не получают зарплату, семьи голодают. Несоблюдение законности во имя интересов народа.
Что из этого получилось, известно: массовая "прихватизация", обогащение кучки олигархов, обнищание народа.
Я помню, как мы с профессором Басиным Ю.Г. выступали против нарушения законности при заключении контрактов с иностранными инвесторами. В одном контракте, на который я готовил правовое заключение, было записано: "настоящий контракт является законом Республики Казахстан", в другом записано, что в случае вступления норм контракта в противоречие с действующим законодательством РК законодательство будет изменено. Оба контракта были подписаны, как и многие другие, а нам объясняли, что высшая целесообразность требует нарушения законодательных требований. И в самом деле: в стране экономический кризис, живых денег нет, массовая безработица, семьи голодают. Несоблюдение законности во имя интересов народа.
Что из этого получилось, тоже известно: природные ресурсы под контролем иностранцев, большая часть денег уплывает в оффшорные зоны, обогащение кучки олигархов и чиновников, простой народ от инвестиций мало что получил, семьи голодают.
Теперь опять предлагается поступиться законностью во имя целесообразности. Законность второго порядка нарушается во имя высших интересов Республики и народа. И в самом деле: инвесторы ведут себя слишком самоуверенно, не подчиняются чиновникам, в государстве много лишних денег, которые некуда вложить, и вообще, не пора ли произвести передел собственности?
Что из этого получится, также известно: государство расширит свое влияние за счет вытеснения иностранных инвесторов, в мире о Казахстане сложится мнение как о стране, которая не выполняет заключенных контрактов, серьезные инвесторы постараются избежать отношений с нашей страной, да и бог с ними, главное, что интересы Республики и народа защищены.
Больше 10 лет мы с профессором Басиным Ю.Г. ведем борьбу с чиновниками разных уровней за то, чтобы в своей деятельности они руководствовались не целесообразностью (прикрываясь лозунгами об интересах народа), а принципом строгого соблюдения законности. Именно в отстаивании принципа законности всегда и везде, чем бы это ни грозило и чьи бы интересы это ни затрагивало, мы видим главную задачу юристов, особенно ученых, идеи и высказывания которых определяют порой развитие законодательства и практики на десятилетия вперед.

в начало